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三堂會審 | 私設“小金庫”并侵吞和挪用如何定性
中央紀委國家監委網站 方弈霏
圖為江蘇常州經開區紀檢監察工委工作人員進行研討。胡靜 攝
特邀嘉賓
吳天云 江蘇常州經開區橫山橋鎮紀委書記
朱 俊 江蘇常州經開區紀檢監察工委案件審理室主任
秦中新 江蘇省常州市武進區人民檢察院檢察委員會專職委員
吳旭東 江蘇省常州市武進區人民法院刑事審判庭庭長
編者按
本案中，相某某授意包某某將本應存放在法院專戶的執行保證金、司法救助金等共計356.9萬元私自存放，用于該法院執行局日常開支，該行為如何認定？相某某與包某某等人共謀利用各自的職務便利，侵吞“小金庫”資金107萬元，構成共同貪污還是私分國有資產罪？相某某指使包某某將“小金庫”資金轉存至其個人賬戶并用于炒股，應怎樣定性？挪用“小金庫”資金在何種情況下會轉化為貪污？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情：
相某某，曾任A市B區人民法院執行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員等職。
違反財經紀律。2007年至2012年，相某某授意B區人民法院執行局內勤人員包某某（另案處理）將應列入單位賬簿的部分案件執行保證金、司法救助金等共計356.9萬元人民幣（幣種下同）私自存放，用于該執行局日常開支。
貪污罪。2007年至2019年，相某某在擔任B區人民法院執行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員期間，利用職務上的便利，單獨或伙同他人侵吞、騙取公共財物共計354萬余元。
挪用公款罪。2009年至2015年，相某某利用職務上的便利，多次挪用公款共計60萬元用于炒股及購買房產等。
受賄罪。2008年至2015年，相某某利用職務上的便利，為他人在司法拍賣、案件調解等事項上謀取利益，非法收受、索取他人財物共計10.5萬元。
查處過程：
【立案審查調查】2020年9月7日，A市B區紀委監委對相某某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。2021年3月1日，經A市監委批準，對其采取留置措施；同年5月27日，經批準，對其延長留置時間三個月。
【黨紀政務處分】2021年8月30日，經B區紀委常委會會議研究并報B區區委批準，決定給予相某某開除黨籍處分；由B區監委給予其開除公職處分。
【移送審查起訴】2021年8月31日，經指定管轄，B區監委將相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪一案移送C區人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2021年10月13日，C區人民檢察院以相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪向C區人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年3月10日，C區人民法院以相某某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元；與相某某其他罪行數罪并罰，決定執行有期徒刑十七年，并處罰金六十五萬五千元。相某某不服，提起上訴。
【二審裁定】2023年5月25日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。
怎樣認定設立“小金庫”行為及性質
嘉賓：吳天云
事實：2007年至2012年，相某某授意B區人民法院執行局內勤人員包某某將應列入單位賬簿的部分案件執行保證金、司法救助金等共計356.9萬元私自存放，形成該執行局的“小金庫”，“小金庫”資金主要由相某某負責支配，包某某負責登記保管，用于該局日常開支。
相某某上述行為屬于違規設立“小金庫”。根據中央紀委2009年《設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國共產黨紀律處分條例〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，“小金庫”是指違反法律法規及其他有關規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產。認定設立“小金庫”行為，應當堅持主客觀相一致原則。從主觀上看，設立“小金庫”需行為人故意使相應資金、財物脫離財政、審計、紀檢監察等各方面監管監督。從客觀上看，要有實施設立“小金庫”的具體行為，如使單位資金脫離單位財務核算，并在賬外對上述資金進行管理，包括對賬外資金的存放、保管、控制、支配等。
對于設立“小金庫”行為，根據行為發生時間，定性有所不同。如行為發生或持續到2016年1月1日以前的，依據《解釋》規定，屬于違反財經紀律的行為，條規引用2003年《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《條例》）第一百二十六條規定，“在財經方面有其他違紀違法行為，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。”如行為發生或持續到2016年1月1日之后的，按照“紀法銜接”條款進行定性，根據時間的不同，條規引用2015年《條例》第二十九條規定，或者2018年《條例》第二十八條規定，或者2023年《條例》第三十條規定，定性為違反國家法律法規。
本案中，按照相關規定，相關案件執行保證金以及司法救助金必須繳存至法院專用賬戶，以確保資金的及時返還和有效監管。相某某授意包某某將部分案件執行保證金、司法救助金私自存放，主觀上是為了逃避監管方便其個人支配使用，客觀上已經將相關資金在賬外進行管理，該筆資金脫離了單位正常監管，相某某上述行為屬于違規設立“小金庫”。因相某某設立“小金庫”的行為發生在2016年1月1日以前，應適用2003年《條例》第一百二十六條規定處理，定性為違反財經紀律。
貪污還是私分國有資產
嘉賓：朱俊
事實：2012年底，相某某因擔心被查，授意包某某銷毀B區人民法院執行局“小金庫”的賬簿，提議并與包某某以及時任B區人民法院執行局干警房某（知悉“小金庫”資金的來源并參與日常管理開支，另案處理）共同侵吞“小金庫”內資金107萬元，其中相某某實得42萬元，包某某實得38萬元，房某實得27萬元。
本起事實中，應認定相某某、包某某、房某三人構成貪污罪共同犯罪。根據刑法規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪中的利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。
本案中，“小金庫”的資金是B區人民法院相關案件執行保證金及司法救助金，系應列入而未列入符合規定的單位賬簿的資金，本質上屬于公共財物。從主觀上看，根據相某某、包某某、房某供述，三人明知“小金庫”內資金的性質仍予以侵吞，具有共同非法占有公共財物的目的。從客觀上看，相某某時任B區人民法院執行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員，對該執行局的資金具有管理職責，其提議設立“小金庫”后對其中部分資金予以侵占；包某某是內勤人員，具體經手管理“小金庫”資金；房某是執行局干警，知道“小金庫”資金的來源并參與日常管理開支，三人利用了各自經手、管理公共財物的職務便利，共同實施了侵吞“小金庫”資金的行為，且在侵吞后予以私分，構成貪污罪共同犯罪。
審理時有觀點提出，相某某等人上述行為構成私分國有資產罪。我們未采納該觀點。根據刑法第三百九十六條規定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大或數額巨大的行為。
實踐中，區分私分國有資產罪與貪污罪，一般從以下幾點來把握：一是從犯罪主體看，私分國有資產罪的犯罪主體是單位，貪污罪的犯罪主體是個人；二是從犯罪主觀方面看，私分國有資產罪需具有明知是國有資產仍違反規定將其集體私分給個人的犯罪故意，貪污罪則是需具有非法占有公共財物的犯罪故意；三是從犯罪客觀方面看，私分國有資產罪表現為違反國家規定以單位名義將國有資產集體私分給個人，貪污罪則表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。
具體到本案中，從主觀上看，B區人民法院執行局的“小金庫”僅有相某某、包某某、房某三人知道資金來源且負責日常管理使用，執行局其他人員并不知情，三人侵吞“小金庫”資金的行為系為了非法占有公共財物，而非將國有資產集體私分給個人；從客觀上看，三人侵吞“小金庫”資金107萬元后進行私分，其范圍僅限相某某、包某某、房某三人，而非單位大多數人員，不具有普遍性，不符合私分國有資產罪中“以單位名義將國有資產集體私分給個人”的客觀要件，故三人的行為不構成私分國有資產罪，應當以貪污罪追究三人的刑事責任。
挪用“小金庫”資金炒股涉嫌什么罪
嘉賓：秦中新
事實：2009年至2012年，相某某在擔任B區人民法院執行局局長、審判委員會委員、審判委員會專職委員期間，利用經手管理“小金庫”資金的職務便利，指使包某某將“小金庫”中的35萬元轉存至其個人賬戶并用于炒股。相某某于案發前已將該35萬元歸還至“小金庫”。
“小金庫”中的資金系應列入而未列入符合規定的單位賬簿的資金，性質屬于公款。根據刑法第三百八十四條規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。
本案中，從主觀上看，相某某明知“小金庫”資金是公款，仍利用職務便利挪用公款進行炒股，侵犯了公款的占有、使用、收益權，具備挪用公款的主觀故意。從客觀上看，相某某利用職務上的便利，授意包某某將“小金庫”部分資金轉存至其個人賬戶，并用于炒股（營利活動）。相某某用于炒股的35萬元脫離了單位的控制，歸相某某個人支配使用，炒股的收益也歸相某某個人所有，屬于挪用公款歸個人使用，數額較大、進行營利活動的行為，構成挪用公款罪既遂。雖然相某某之后陸續將上述資金歸還至“小金庫”，但屬于挪用公款罪既遂后的行為，不影響犯罪性質的認定，可以作為量刑情節考慮。
挪用公款哪些情況下轉化為貪污
嘉賓：朱俊 吳旭東
事實：2009年8月，相某某負責承辦案件當事人吳某某與某公司房屋買賣合同糾紛一案，在執行階段，因相關房屋產權確有爭議，按規定吳某某需繳納30萬元執行保證金。吳某某繳納30萬元執行保證金后，B區人民法院執行局向吳某某出具收據。相某某安排包某某將吳某某繳納的30萬元執行保證金存入“小金庫”后，又授意包某某將該30萬元轉入其銀行賬戶用于炒股。在承辦該案期間，相某某與吳某某的代理人畢某某（另案處理）相識，知悉吳某某資金充足，認為吳某某對于該30萬元執行保證金并不在意。2010年9月，相某某在明知吳某某并沒有授權畢某某代為領取執行保證金的情況下，與畢某某合謀，以畢某某系吳某某代理人和原始收據遺失（實際仍由吳某某保管）為由，讓畢某某“代領”該30萬元執行保證金（實際從相某某銀行卡中轉給畢某某30萬元），最終，相某某與畢某某各分得15萬元。直至2019年6月，吳某某對相關資產進行整理時發現該筆執行保證金一直未返還，并向相關單位舉報，之后，相某某和畢某某將30萬元歸還至B區人民法院專用賬戶，B區人民法院將上述執行保證金發還吳某某。
對于吳某某繳納的30萬元執行保證金是否屬于公共財產，存在兩種意見：一種意見認為，執行案終結后執行保證金需歸還給吳某某個人，法院執行局對該執行保證金僅為暫時性保管，因此不屬于公共財產；另一種意見認為，該30萬元屬于公共財產。我們采納第二種意見，理由如下。
根據刑法第九十一條規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。吳某某因相關案件向人民法院申請執行，按要求繳納執行保證金并獲得B區人民法院執行局出具的收據，此時，該30萬元執行保證金已從吳某某處轉移至B區人民法院，屬于應列入人民法院專用賬戶的資金，其毀損、滅失的風險責任主體是B區人民法院。雖然因相某某、包某某的違規行為，該30萬元執行保證金未列入人民法院專用賬戶，但仍屬于在國家機關管理中的私人財產，應當以公共財產論。
對于相某某上述行為構成挪用公款罪還是貪污罪，也存在不同認識，法院經審查認定相某某構成貪污罪。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對“挪用公款轉化為貪污的認定”作出規定，“挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的”，并對司法實踐中的常見情形進行了列舉，如行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。對挪用公款轉化為貪污的部分，只認定構成貪污罪，不認定構成挪用公款罪和貪污罪兩罪。
本案中，相某某在授意包某某將該30萬元從“小金庫”中轉入其銀行賬戶用于炒股時，主觀上具有挪用公款歸個人使用進行營利活動的故意。之后，其與畢某某通謀，在明知該30萬元執行保證金收據由吳某某本人保管并未丟失的情況下，利用職務上的便利，以畢某某系委托代理人、原始收據遺失為由，將上述30萬元執行保證金交由畢某某。畢某某與相某某進行分贓，二人各分得15萬元。此時相某某對該30萬元執行保證金的主觀故意從“挪用”轉變為“非法占有”，客觀上也實際占有了該部分執行保證金，行為性質應認定由挪用公款轉化為貪污。畢某某主觀上與相某某具有共同貪污的故意，客觀上與相某某平分了該30萬元執行保證金，按照刑法及相關司法解釋規定，構成共同貪污。